常某某与中国农业银行股份有限公司长春富锋支行侵权责任纠纷二审民事判决书
   （2018）吉01民终2757号   侵权责任纠纷   二审   民事   长春市中级人民法院   2019-04-26
 
    上诉人（原审原告）：常某某，女，1962年12月16日生，满族，住长春市朝阳区。
    委托诉讼代理人：赵立峰，吉林鹏信律师事务所律师。
    被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司长春富锋支行，住所地长春市朝阳区富锋镇向阳路781号。
    负责人：鞠龙飞，该支行行长。
    委托诉讼代理人：曾庆华，吉林功承律师事务所律师。
    委托诉讼代理人：刘博研，吉林功承律师事务所律师。
    上诉人常某某因与被上诉人中国农业银行股份有限公司长春富锋支行（以下简称农行富锋支行）侵权责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初4105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。常某某及其委托诉讼代理人赵立峰，农行富锋支行的委托诉讼代理人曾庆华、刘博研到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
    常某某上诉请求：1.依法撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初4105号民事判决；2.改判农行富锋支行向常某某承担赔偿责任；3.一、二审诉讼费用由农行富锋支行承担。事实和理由：一、农行富锋支行工作人员的违规违纪行为应认定为职务行为。农行富锋支行的工作人员的行为是与其业务相关的，其作为金额机构有销售理财产品的资格和业务内容，其工作人员代表的不是其自身。农行富锋支行的管理存在漏洞和瑕疵，其上级机关也未剥离工作人员个体行为和整体业务关系。二、农行富锋支行应承担常某某的财产损害责任。农行富锋支行在日常管理方面存在漏洞和瑕疵，才导致常某某基于对农行富锋支行的公信力产生了财产损失，其对业务的开展和工作人员应加强监管而不管，导致营业场所内出现违规理财产品。农行富锋支行的侵权行为符合一般侵权的构成要件，应承担常某某的财产损害责任。三、常某某即使不尽审慎义务，也不应成为农行富锋支行逃避承担财产损害赔偿责任的理由。四、常某某向农行富锋支行主张财产损害赔偿符合法律规定。民事权利遭受损害，受害人可以选择救济渠道。常某某主张农行富锋支行予以赔偿也是救济渠道之一。
    农行富锋支行辩称，一、根据已生效的（2016）京0105刑初232号刑事判决确认，常某某主张的资金损失实际上是因该案被告人ＸＸ等九人非法吸收公众存款犯罪所致，与农行富锋支行无关。二、行为人的推销行为是受前述被告人实际控制的瑞盈公司等委托，案涉合伙协议及回购协议也是以相关企业名义签订，不存在以农行富锋支行名义所为的职务行为，不构成用人单位责任。三、案涉资金是常某某自行跨行转账投资于相关合伙企业，有关投资风险应由作为投资者的常某某自行承受，与处理该转账业务的农行富锋支行无关。四、常某某出资于合伙企业仅发生资金的所有权形式由个人所有变为全体合伙人共有，至于合伙经营所发生的风险，理应由全体合伙人承受，无权要求合伙以外的农行富锋支行承担。五、常某某也可通过刑事退赔程序获得救济，或向合同债务人追偿，无权要求与此无关的农行富锋支行赔偿。六、原审程序合法，判决结果是由新
    组成的合议庭依法合议的结果，并不违反法定程序。
    常某某向一审法院起诉请求：1.判令被告农行富锋支行赔偿原告常某某损失人民币50万及利息；2.诉讼费及律师费由被告农行富锋支行承担。
    一审法院认定事实：2014年7月17日，常某某在农行富锋支行营业厅工作人员宣传协助下，与福建新艺都建设有限公司签订《瑞盈·喜来登资金计划股权回购协议》，协议约定，由银河瑞盈投资基金管理（北京）有限公司发起《瑞盈·喜来登资金计划》进行对外投资，常某某（被收购方）自愿入资参与，入资金额为50万元，并据此签订《瑞盈·喜来登资金计划合伙协议》。《瑞盈·喜来登资金计划股权回购协议》约定“如果逾期出让方的初始入资未能产生收购方发起设立该基金时所预期的收益，则收购方同意收购出让方入资金额所对应的全部股权，收购价为545,000.00元”。同日，常某某与银河瑞盈投资基金管理（北京）有限公司签订《瑞盈·喜来登资金计划合伙协议》，协议约定，常某某作为有限合伙人，入伙金额为50万元，存续期为12个月，合伙协议载明常某某开户行为农行富锋支行，账号为07-150400460355563。上述两份协议内容没有加盖农行富锋支行的公章，没有业务人员签字。协议签订后，常某某在农行富锋支行给北京银河融金投资管理中心（有限合伙）在兴业银行长春临河街支行的581100100100011667的账号内存入50万元，在《个人结算业务申请书》的附加信息及用途一栏中注明“理财”，支付电子汇划费及手续费15.50元。农行富锋支行出具其员工私自介绍非农行准入产品明细表，显示常某某的介绍人为吕文华。吕文华系农行富锋支行的工作人员。中国银行业监督管理委员会吉林监管局复杨广山（另案原告）函，认定涉案当事人所购买的产品为非农行授权销售的理财产品。2016年6月28日，针对农行富峰支行工作人员的违规行为，中国银行业监督管理委员会吉林监管局向农行富锋支行下发吉银监办发【2016】142号通知，通知中，中国银行业监督管理委员会吉林监管局认定，夏冬春、吕文华等向客户私自销售银河瑞盈投资基金管理（北京）有限责任公司投资产品（非农业银行授权销售的理财产品），情节恶劣，造成较大负面影响，违反了《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监发［2016］8号）第七条和《中国银监会办公厅关于进一步加强银行业务和员工行为管理的通知》（银监办发［2014］57号）第二条第一款和第四款规定。依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第二十一条、第三十七条规定，决定自通知印发之日起，连续3个月暂停农行富锋支行个人理财销售业务及代销业务、停止批准开办新业务。事发后，涉案农行富锋支行工作人员原行长夏冬春被开除，徐娟、吕文华、刘卫峰被记大过，并降两档薪酬档次。银河瑞盈投资基金管理（北京）有限公司的董事长ＸＸ、总经理赵璠、销售总监马克欣等被北京市朝阳区人民检察院以非法吸收公众存款罪起诉，北京市朝阳区人民法院作出（2016）京0105刑初232号刑事判决书，上述相关人员均被判处相应刑罚，部分被告不服上诉后北京市第三中级人民法院作出（2016）京03刑终582号刑事裁定书，维持原判。在232号判决书第十项责令被告人ＸＸ、赵璠、马克欣……退赔投资人的经济损失（清单另附），清单上列有常某某。
    一审法院认为，财产损害赔偿责任属于一般侵权，适用过错责任原则，即需满足四个条件：过错、侵权行为、因果关系以及损害结果。首先，农行富锋支行承担财产损害赔偿责任的前提是该银行具有过错，实施了侵权行为，该侵权行为造成了损害后果。农行富锋支行本身并没有作为行为，而是该银行工作人员违规推介了非农行授权的理财产品，该银行工作人员的违规推介行为是否能够归责于该银行，取决于该行为是否构成职务行为。常某某在农行富锋支行工作人员推荐下签订《瑞盈·喜来登资金计划合伙协议》及《瑞盈·喜来登资金计划股权回购协议》，合伙协议及相关材料中说明的是出资方（常某某）作为“有限合伙人”出资、入伙、盈亏分担等权利义务。上述合伙协议等相关合同文本中无该行任何字样及签章，涉案款项亦直接转入北京银河瑞盈投资管理中心在其他银行设立的账户内，同时，农行富锋支行并未在其经营场所以单位名义宣传股权投资计划，农行富峰支行的工作人员吕文华等即使从中获利，其所获利益并未归属于该行，因此吕文华等人的行为不应认定为职务行为。吕文华等工作人员向常某某等银行客户推销涉案产品的行为严重违反了银行的管理规定和相关要求，虽然银行对其员工有监督管理约束的职责，银监会及农行富锋支行的上级银行在事后的相关处理也能印证农行富锋支行在相应管理方面存在漏洞和瑕疵，但不能因此将其工作人员自身严重违规违纪行为直接等同于农行富锋支行对常某某实施了侵权行为。其次，根据（2016）京0105刑初232号刑事判决书认定的事实，发行涉案产品的相关责任人员已构成非法吸收公众存款罪被判处相应刑罚。本案原告常某某作为涉案产品投资人的事实已被该刑事判决书确认，且该刑事判决书作出了“责令被告人ＸＸ、赵璠、马克欣、王杰、孙强、宋琨、王涛、张晓丹、梁爽退赔投资人的经济损失（清单另附）；在案款人民币一百八十万五千七百元，查封万景生态休闲实业开发有限公司在陕西省太白县黄柏塬土地使用权之变价款，冻结澳华绿源（北京）国际食品有限公司在广州绿博隆商业有限公司51%的股权之变价款，扣押电脑主机三台之变价款，冻结账户（清单另附）之款，执行退赔款”的判决内容。故造成常某某损失的实际侵权人已被处以相应刑罚，常某某的损失亦应通过追赃程序予以救济。复次，常某某作为完全民事行为能力人，在进行投资时，应当认真审查合同条款并慎重考虑投资风险，其没有就本案涉及的交易的性质、内容尽到必要的审核注意义务，主观上具有过失，因此其将投资风险归责于农行富锋支行有所不当。对常某某的诉请，本院无法予以支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告常某某的诉讼请求。案件受理费8,800.00元，由原告常某某承担。
    本院二审查明事实与一审认定基本事实一致。
    本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、案涉银行工作人员的行为是否属于职务行为；二、农行富锋支行对于常某某的损失是否存在过错，应否承担侵权责任。
    一、农行富锋支行工作人员的行为不构成职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”据此，行为人的行为是否构成职务行为，应考虑以下三个方面：员工在单位的授权范围内进行；员工以单位的名义进行；行为所获得的利益归属于单位。本案中，虽然吕文华是在农行富锋支行的营业时间、营业场所、利用该行设备销售案涉理财产品，但其销售的并非农行富锋支行的理财产品，而是第三方理财机构的产品，该行为并未经过单位授权；常某某以有限合伙人身份投资，约定收购股权的价格，款项直接汇入第三方账户，农行富锋支行在此过程中没有获取利益；常某某所签署的投资理财协议相对方是银河瑞盈投资基金管理（北京）有限公司，无任何与农行富锋支行相关的印章，由此不能认定前述人员的行为系以农行富锋支行的名义作出。因此，吕文华等人所实施的银行业明令禁止的违规行为，不符合法律规定的职务行为的认定条件，不能认定为职务行为，进而不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条获得赔偿。
    二、农行富锋支行存在监管过失和管理漏洞，应对常某某的损失承担一定比例的赔偿责任。本案中，中国银行业监督管理委员会吉林监管局对该行做出暂停农行富锋支行个人理财销售业务及代销业务、停止批准开办新业务的处罚，且该行原行长夏冬春被开除，徐娟、吕文华、刘卫锋被记大过，上述处罚决定说明包括农行富锋支行原行长夏冬春在内的多名工作人员均参与推介案涉理财产品，农行富锋支行在人员任用及展业过程中疏于管理，存在严重漏洞和瑕疵，对于常某某的投资损失存有过错，为他人实施非法吸收公众存款行为提供了一定程度的便利，故应承担相应的侵权责任。鉴于常某某在签订案涉理财协议时，对协议主体并非银行而是案外投资公司，合同未加盖银行印章以及所签协议与正规银行理财产品存在差异等反常事项未加关注，说明其未尽审慎注意义务，对自身权利存在疏忽，加之造成其损失的根本因素在于他人所实施的非法吸收公众存款的犯罪行为，故农行富锋支行在管理方面的过错不是造成常某某损失的惟一或主要因素，鉴于此，本院酌情确定农行富锋支行因其过错承担20%的赔偿责任，以常某某投入的本金作为基数进行计算。应当明确的是，在（2016）京0105刑初232号刑事判决及（2016）京03刑终582号刑事裁定中，退赔投资人的损失清单上列有常某某，因此在本案执行中应与上述刑事判决协调考量，即常某某在本案及上述刑事判决中申请执行的的总额不应超出其投资本金50万元，否则有悖于侵权损失的填平原则。若常某某选择先行在本案中申请执行并获赔，则农行富锋支行在承担赔偿责任后，在其赔偿数额范围内可通过刑事追赃程序在（2016）京0105刑初232号刑事判决中进行追偿。本案一审适用普通程序由合议庭公开开庭进行审理，并经合议后作出判决，程序合法。
    综上所述，上诉人常某某的上诉请求部分成立，本院对其诉请合理部分予以支持；原审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
    一、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初4105号民事判决；
    二、中国农业银行股份有限公司长春富锋支行赔偿常某某经济损失10万元(本金50万元×20%=10万元)，该款项于本判决生效后十五日内支付完毕；
    三、驳回的其他诉讼请求。
    如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
    《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍
    支付延迟履行期间的债务利息。
    一审案件受理费8800.00元，由中国农业银行股份有限公
    司长春富锋支行负担1760.00元，由常某某负担7040.00元；二审案件受理费8800.00元，由中国农业银行股份有限公司长春富锋支行负担1760.00元，由常某某负担7040.00元。
    本判决为终审判决。
    审　判　长　　王　欣
    代理审判员　　王君伟
    代理审判员　　董惟祎
    二〇一九年四月二十六日
    书　记　员　　李　派