长春市龙开铁路客车配件有限公司与孙某劳务合同纠纷二审民事判决书
   （2019）吉01民终1037号   劳务合同纠纷   二审   民事   长春市中级人民法院   2019-09-09
 
    上诉人（原审被告）：长春市龙开铁路客车配件有限公司，住所地吉林省长春市农安县开安镇万来村一社。
    法定代表人：宋超，经理。
    委托诉讼代理人：李思源，吉林鹏信律师事务所律师。
    被上诉人（原审原告）：孙某，男，1985年1月15日出生，汉族，住吉林省四平市铁东区*组。
    委托诉讼代理人：李文斌，吉林东泰律师事务所律师。
    委托诉讼代理人：周军，吉林东泰律师事务所律师。
    上诉人长春市龙开铁路客车配件有限公司（以下简称龙开配件公司）因与被上诉人孙某劳务合同纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2018）吉0122民初4726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
    龙开配件公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回孙某的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由孙某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定用工事实错误。根据孙某提供的微信资料证明是微信名为清风的人在招聘安装工，清风即为武华安，武华安给孙某发送位置图要求其到农安县302国道（福桦牧业小区北）的工地干活，而这个位置不是龙开配件公司所在的施工现场。因此可以说明武华安招聘孙某不是为龙开配件公司干活，而是为其他用工单位招聘工作人员。另外，由于龙开配件公司未与孙某达成用工协议，双方不具备用工合意，未形成用工事实，一审判决不应认定龙开配件公司与孙某存在用工事实。2.认定责任主体错误。龙开配件公司已经将该工程发包给武华安，武华安是工程实际承建者，因此武华安应当承担用工主体责任，龙开配件公司不应当承担责任。3.认定责任承担比例错误。孙某错误来到龙开配件公司施工现场后，未经武华安确认是否应当在该施工现场工作，未经武华安给其讲明劳动安全制度和用工安全制度，未经武华安给其安排、指示工作任务而自作主张的开始工作，其自身存在完全的过错，由于其自身过错造成的损害应当由自己承担责任，武华安和龙开配件公司不应当承担责任。4.认定孙某是城镇人口错误，计算赔偿依据错误，伤残赔偿金和被抚养人生活费计算过高。根据孙某的户籍证明，孙某是农业户籍，一审判决不应当将其认定为城镇人口，不应当根据城镇人口的标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费。另外，被抚养人生活费只能由龙开配件公司承担一半，不应当全部由龙开配件公司承担，一审判决错误。二、一审判决据以定案的证据错误。1.孙某提供的微信证明、视频资料等证据只能证明其是在接受武华安的招聘欲到其他单位工作，不能证明孙某是龙开配件公司招聘的，从事龙开配件公司安排的工作任务，一审判决依据上述证据定案不充分。2.孙某提供的鉴定意见是其单方委托的鉴定，未通知龙开配件公司，未经龙开配件公司同意，该鉴定程序违法，鉴定结论不正确，孙某的伤情不构成伤残，不应当采信该鉴定意见作为定案依据，要求对孙某的伤情重新鉴定。
    孙某辩称，一、本案属于雇员人身损害赔偿纠纷案件，一审判决对龙开配件公司雇佣孙某造成孙某人身损害的事实认定清楚，证据确实充分，应驳回龙开配件公司的上诉请求。首先，双方雇佣关系成立，用工事实存在，因工受伤事实存在，龙开配件公司应承担赔偿责任。在孙某提供的视频中，龙开配件公司的法定代表人宋超在看望受伤住院的孙某时，详细叙述了自己看到孙某在龙开配件公司施工现场从钢架厂房立柱最高端掉下来的全过程，叙述是他和现场的其他工人一起将孙某送到医院治疗。在一审庭审中，宋超还陈述现场算上他自己和吊车工全部参与施工人员只有六、七个，孙某是和另一工友坐在要安装的厂房横梁两端，在地面人员指挥下，由吊车直接连人带梁一起从地面直接吊装到9米高立柱上，横梁两端人员移动固定横梁时，横梁失衡造成孙某从高空跌落。现场就六、七个人，未经龙开配件公司施工组织者和在现场监督的法定代表人宋超同意，孙某是不可能自己坐到横梁上被吊到9米高的立柱上并从高空坠落受伤。其次，龙开配件公司就是直接赔偿责任主体。龙开配件公司虚构工程承包人，但没有提供任何证据，龙开配件公司是直接雇主。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，龙开配件公司作为雇主和实际建设工程所有人均应对孙某承担赔偿责任。第三，龙开配件公司建造的是大型钢结构厂房，具有建设工程的特征，应由有建筑资质的施工单位建设施工，龙开配件公司自己临时在网上发帖雇人施工，在法定代表人宋超的现场组织控制下，造成重大伤害事故，龙开配件公司应承担全部赔偿责任，其主张的按比例承担责任没有法律和事实依据。二、一审判决赔偿数额正确，证据确实充分，应驳回龙开配件公司的上诉请求。一是孙某的户籍证明的左上角处明确标注“非农业家庭户口”，赔偿按城镇标准证据确实充分。二是孙某离异，其提供的“离婚协议”上标注着，婚生子女由孙某抚养，其妻子离婚后不承担和支付孩子的抚养费，孙某全额承担子女被抚养人生活费有事实证据。三是孙某提交的司法鉴定意见，一审当庭进行了举证，龙开配件公司没有提出异议，也没有提出重新鉴定申请，一审判决依法认定司法鉴定意见符合法律规定，二审中龙开配件公司无权再对司法鉴定意见提出重新鉴定请求。
    孙某向一审法院起诉请求：判令龙开配件公司赔偿孙某医疗费53908.47元、护理费13871.88元、住院伙食补助费2200元、营养费9000元、误工费25221.60元、残疾赔偿金62301.80元、精神抚慰金5500元、后续治疗费20000元、医疗辅助气垫床498元、交通费500元、复印费55.20元、被抚养人生活费22056.10元，合计215113.05元。案件受理费、鉴定费及律师代理费由龙开配件公司负担。
    一审法院认定事实，2017年9月25日龙开配件公司雇佣孙某去龙开配件公司的新建的彩钢厂房施工工地施工，约定日工资300元，在安装厂房横梁过程中，孙某在距离地面9米高立柱上端掉下来摔伤，孙某到合隆世济医院、四平市第一人民医院治疗，宋超垫付了4000元医疗费。经司法鉴定中心鉴定，右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，评定为十级伤残；右胫骨平台骨折Ⅵ型，评定为十级伤残，后续治疗费20000元，误工期180日、护理期90日、营养期90日。另查，孙某及其子孙谷雨为非农业人口，住四平市铁东区平东大路，龙开配件公司不具有施工资质证书；并已向孙某支付4000元医疗费。
    一审法院认为，孙某受雇于龙开配件公司从事空中施工劳务作业而受伤，龙开配件公司作为雇主，应负赔偿责任；孙某被评定为两个十级伤残，赔偿比例应提高至11％为宜；关于交通费、律师代理费，因无票据，不予支持。孙某所花医疗费53871.49元（扣除已付4000元）、误工费18286.02元（6个月×3047.67元/月）、护理费10404.09元（3个月×3047.67元/月＋9天×140.12元，一级护理9天）、住院伙食补助费2200元（22天×100元）、营养费9000元（90天×100元），后续医疗费20000元，残疾赔偿金62301.80元（20年×28319元×11％）、精神抚慰金5500元、复印费55.20元、医疗辅助气垫床498元、被抚养人生活费按照20051元/年×10年×11％的标准计算为22056.10元，只能保护20051元。以上合计202167.60元，应由龙开配件公司赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决如下：一、长春市龙开铁路客车配件有限公司赔偿孙某医疗费53871.49元（扣除已付4000元）、误工费18286.02元（6个月×3047.67元/月）、护理费10404.09元（3个月×3047.67元/月＋9天×140.12元，一级护理9天）、住院伙食补助费2200元（22天×100元）、营养费9000元（90天×100元），后续医疗费20000元，残疾赔偿金62301.80元（20年×28319元×11％）、精神抚慰金5500元、复印费55.20元、医疗辅助气垫床498元、被抚养人生活费20051元，合计202167.60元。二、驳回孙某的其他诉讼请求。案件受理费4691.70元，减半收取计2345.85元、鉴定费5000元由长春市龙开铁路客车配件有限公司负担。
    本院对一审查明的事实予以确认。
    本院认为，孙某系在龙开配件公司施工现场为龙开配件公司安装彩钢厂房过程中受伤，对该事实双方当事人均无异议。对于孙某与龙开配件公司之间的法律关系，孙某主张受雇于龙开配件公司。鉴于孙某确实是在为龙开配件公司施工过程中受伤，孙某主张其受雇于龙开配件公司具有高度可能性，孙某已经完成了举证责任。龙开配件公司予以否认，其主张将彩钢厂房安装工程发包给案外人，对此应由龙开配件公司承担举证责任，但其未提交充分证据予以证实，即龙开配件公司所提交的证据不足以反驳孙某关于与龙开配件公司系雇佣关系的主张，故应由龙开配件公司承担举证不充分的法律后果。孙某作为雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主龙开配件公司应依法承担赔偿责任。孙某作为完全民事行为能力人，应当对高空作业的危险性有充分的认知，但孙某忽视自身安全，未采取安全保护措施进行高空施工，对自身安全未尽高度注意义务，其对损害的发生亦存在过错，可以减轻龙开配件公司的责任。对双方当事人的过错程度进行综合评判，酌定龙开配件公司对孙某的各项合理经济损失承担80%的赔偿责任，其余损失孙某自负。孙某的户口登记簿记载孙某为非农业家庭户口，故一审判决按城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费并无不当。父母对子女有抚养教育的义务，孙谷雨的父母均应对孙谷雨承担法定的抚养义务。虽然孙某与前妻的离婚协议中约定男方抚养婚生子，女方不支付抚养费，但该约定系孙某与前妻之间对子女抚养及抚养费给付所作出的约定，仅在协议双方发生法律效力。而龙开配件公司作为侵权赔偿主体，其赔偿的被抚养人生活费应为抚养义务人孙某依法应负担的部分。故一审判决龙开配件公司承担全部被抚养人生活费不当，龙开配件公司应承担的被抚养人生活费为11028.05元（20051元/年×10年×11%÷2）。对于孙某单方委托的鉴定意见，一审庭审中，龙开配件公司对该鉴定意见未提出异议，虽然二审审理中，孙某提出异议，但未提交足以反驳的证据，故对其异议不予支持，对其重新鉴定申请不予准许。
    综上，龙开配件公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
    一、撤销吉林省农安县人民法院（2018）吉0122民初4726号民事判决第二项；
    二、变更吉林省农安县人民法院（2018）吉0122民初4726号民事判决第一项为上诉人长春市龙开铁路客车配件有限公司赔偿被上诉人孙某医疗费53871.49元（扣除已付4000元）、误工费18286.02元（6个月×3047.67元/月）、护理费10404.09元（3个月×3047.67元/月＋9天×140.12元，一级护理9天）、住院伙食补助费2200元（22天×100元）、营养费9000元（90天×100元）、后续治疗费20000元、残疾赔偿金62301.80元（20年×28319元×11％）、精神抚慰金5500元、复印费55.20元、医疗辅助气垫床费498元、被抚养人生活费11028.05元（20051元/年×10年×11%÷2）合计193144.65元的80%，即154515.72元；
    三、驳回上诉人长春市龙开铁路客车配件有限公司其他上诉请求；
    四、驳回被上诉人孙某其他诉讼请求。
    如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
    一审案件受理费4691.70元，减半收取为2345.85元，由上诉人长春市龙开铁路客车配件有限公司负担1695.16元，被上诉人孙某负担650.69元；鉴定费5000元由上诉人长春市龙开铁路客车配件有限公司负担。二审案件受理费4333元，由上诉人长春市龙开铁路客车配件有限公司负担3390.31元，被上诉人孙某负担942.69元。
    本判决为终审判决。
    审判长　　王君伟
    审判员　　宫　平
    审判员　　刘　畅
    二〇一九年九月九日
    书记员　　李　笑